Тактический подход к понятым (М. Никонов, газета "Новая адвокатская газета", N 13, 14, июль 2017 г.)

Газета "Новая адвокатская газета", N 13, июль 2017 г., с. 10-11.

О значении подбора и допроса понятых в деятельности адвоката-защитника по уголовным делам.

Выстраивая тактику защиты по уголовным делам, важно знать не только положительную, но и отрицательную судебную практику о признании доказательств недопустимыми из-за подбора понятых или обстоятельств их участия в следственных действиях. Это помогает не тратить силы и время на составление и подачу ходатайств с сомнительными перспективами, а сосредоточиться на поиске тех нарушений закона, которые действительно способны помочь защититься от уголовного обвинения. Изучив судебную практику, автор приводит примеры оценки судами подбора следователями и дознавателями понятых, рассматривает случаи, когда необходимо использовать перекрестный допрос, и факторы, которые следует учесть при обосновании ходатайств о допросе понятых.

Участие понятых обязательно при производстве обыска, предъявления для опознания, выемки электронных носителей (ч. 1 ст. 170 УПК РФ). Наложение ареста на имущество, следственный эксперимент, проверка показаний на месте, прослушивание фонограммы записи телефонных и иных переговоров, осмотр и выемка (в том числе почтово-телеграфных отправлений) производится либо с участием понятых, либо с применением технических средств фиксации хода и результатов следственных действий (ч. 2 ст. 170 УПК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 60 УПК РФ понятой - это не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое дознавателем, следователем для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия. "Часть вторая той же статьи, определяющая ряд категорий лиц, которые не могут быть понятыми, действует в системной связи с ее частью первой и потому не предполагает возможность привлечения в качестве понятых любых - включая не указанных в ней - лиц, так или иначе заинтересованных в исходе уголовного дела. Иное противоречило бы принципам уголовного процесса, ставя под сомнение объективность и беспристрастность лиц, привлекаемых к удостоверению факта производства, хода и содержания следственного действия, а значит, и достоверность данных, полученных в результате его проведения"*(1).

Указанную правовую позицию КС РФ можно использовать при заявлении ходатайств о признании протоколов следственных действий недопустимыми в качестве доказательств, если понятым является лицо, прямо указанное в ч. 2 ст. 60 УПК РФ, либо имеются доказательства его заинтересованности.

Изучение судебной практики показывает, что при отсутствии подобных доказательств доводы к, скажем так, личностным характеристикам понятых практически бесполезны для признания доказательств, полученных с их участием, недопустимыми.

Что не считается нарушением

Участие практикантов и стажеров. Так, например, ВС РФ не считает нарушением ст. 60 УПК РФ привлечение в качестве понятых студентов, проходящих практику в правоохранительных органах. "То, что студенты юридического вуза проходили ознакомительную практику в Следственном отделе Следственного комитета России <. > само по себе не дает оснований утверждать об их заинтересованности в исходе дела. Руководителем их практики от следственного отдела был следователь Л., опознание же Кузнецова Р.Н., в котором участвовали Т. и Д., проводилось следователем К., который к руководству их практикой не имел непосредственного отношения. Участие Т. и Д. в опознании не носило характера поручения руководителя практики и не являлось для них обязательным; они добровольно откликнулись на предложение следователя К., хотя и могли от него отказаться. Никаких дисциплинарных мер к ним в связи с теми или иными действиями при опознании не могло быть принято. Допрошенная в качестве свидетеля в судебном заседании Т. показала, что она и Д. приняли участие в опознании добровольно, никакие условия их участия в опознании, кроме предусмотренных законом, перед ними не ставились, они не были зависимы от следователя К. и не были заинтересованы в исходе дела"*(2). Аналогичный подход - к понятым из общественных помощников*(3), стажеров следователя (дознавателя)*(4).

Участие в разных следственных действиях. Факты участия одних и тех же лиц в качестве понятых в разных следственных действиях по одному уголовному делу или в разных уголовных делах тоже не признаются нарушениями ст. 60 УПК РФ.

Как указал КС РФ в определении от 22 марта 2012 г. N 587-О-О, "само по себе участие понятого в нескольких следственных действиях не делает его заинтересованным в исходе уголовного дела и не лишает его способности объективно удостоверить факт производства, ход и результаты процессуальных действий". Отвечая на доводы адвокатов-защитников о "штатности" понятых, суды общей юрисдикции также ссылаются на то, что неоднократное участие одних и тех же лиц в качестве понятых не запрещено законом*(5), в том числе в случаях, когда одни и те же понятые участвуют сначала в оперативно-розыскных мероприятиях, а затем - в следственных действиях*(6).

Работа в правоохранительных органах. Не является нарушением при подборе понятых и работа лица, привлеченного в качестве понятого, в правоохранительных органах на должностях, не связанных с проведением ОРМ и следственных действий. Так, рассматривая кассационную жалобу по делу N 38-АПУ14-7СП, ВС РФ указал, что привлечение в качестве понятых секретарей, работающих в прокуратуре, не противоречит УПК РФ, поскольку они не были наделены полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования, а оснований полагать, что у них есть какая-либо личная заинтересованность в исходе дела, не имеется*(7).

По другому делу Президиум ВС Республики Башкортостан отметил, что "Ш. работает в отделе МВД России по Илишевскому району РБ по трудовому договору гражданским (вольнонаемным) инспектором отделения по работе с личным составом, что не препятствовало ее участию при выемке в качестве понятой"*(8).

Иногда отвечая на доводы стороны защиты о правоохранительном "прошлом" или "настоящем" понятых, используется, скажем так, оригинальный подход: "Из протокола судебного заседания не следует, что в период проведения оперативного эксперимента понятой П. работал в милиции. По его пояснениям в суде, ранее он работал в правоохранительных органах, не уточняя при этом, в каких. При таких обстоятельствах, с учетом п. 3 ч. 2 ст. 60 УПК РФ, довод адвоката Мирошниченко Е.В. о невозможности участия П. в качестве понятого при проведении оперативного эксперимента необходимо признать несостоятельным"*(9).

Вместе с тем в практике ВС РФ встречались и нетривиальные случаи оценки подбора понятых с правоохранительным "будущим". "Как видно из материалов дела, в качестве понятых при осмотре места происшествия принимали участие К. и О <. > О. обратился с заявлением о приеме его на работу в следственное управление по г. <. > и <. > муниципальному району. Указанное заявление датировано 6 июня 2007 г. В этот же день, согласно визе начальника СУ при УВД по г. <. > было дано согласие о приеме О. на работу. Согласно заявлению, датированному 28 мая 2007 г., К. просил принять его на работу в следственное управление при УВД по г. <. >. Прием К. на работу в соответствии с визой на заявлении согласован 6 июня 2007 г. . Впоследствии О. и К. были зачислены на работу в следственное управление внутренних дел по г. <. > и <. > муниципальному району, К. с 14 июня 2007 г., О. с 16 августа 2007 г. Согласно протоколу, осмотр места происшествия, в производстве которого К. и О. принимали участие в качестве понятых, производился 6 июня 2007 г. с 15 часов до 18 часов 25 минут. В судебном заседании К. утверждал, что с заявлением о приеме на работу в УВД г. <. > он обратился после 6 июня 2007 г. Поскольку по смыслу закона понятой является лицом, способствующим собиранию доказательств и должен быть незаинтересованным в исходе дела, а также с учетом того обстоятельства, что вопрос согласования на работу О. и К. в УВД г. <. > состоялся 6 июня 2007 г., с учетом времени их приглашения для участия в производстве следственного действия и времени участия в осмотре места происшествия с 15 часов до 18 часов 25 минут 6 июня 2007 г., а также с учетом того обстоятельства, что свидетель К. заявил в судебном заседании, что по вопросу приема на работу он обратился после 6 июня 2007 г., хотя его заявление датировано 28 мая 2007 г., а 6 июня 2007 г. вопрос о приеме на работу уже был согласован., суду необходимо было тщательно исследовать обстоятельства, при которых О. и К. были привлечены для участия в осмотре места происшествия. Выяснить, почему К. указал о том, что обратился по вопросу приема на работу после 6 июня 2007 г., и дать соответствующую оценку показаниям этих свидетелей. Суд же в приговоре привел показания К. и О. лишь в той части, где они показали об обнаружении свертка с деньгами в шкафу и о том, что Сдвижков с адвокатами выходил из кабинета, признав этих свидетелей незаинтересованными в исходе дела, оставив без внимания и соответствующей оценки остальную часть их показаний, хотя показания свидетелей О. и К. об обстоятельствах привлечения их в качестве понятых, их претендентства на зачисление на работу в систему УВД г. <. > могли иметь значение при оценке их доказательств"*(10).

Дифференцированный подход судов

Несмотря на то что в силу прямого указания в п. 2 ч. 2 ст. 60 УПК РФ понятыми не могут быть участники уголовного судопроизводства, их близкие родственники и родственники, суды используют дифференцированный подход к родственным связям понятых с участниками судопроизводства.

Так, отвечая на доводы кассационной жалобы о том, что понятой Б. являлся братом свидетеля, ВС РФ фактически сузил содержание вышеприведенной нормы: "Основным и неотъемлемым условием для применения норм п. 2 ч. 2 ст. 60 УПК РФ является условие отсутствия родственных связей понятого, прежде всего, с заинтересованными участниками уголовного процесса, как правило, со стороны обвинения или защиты, а также с должностными лицами, производящими расследование"*(11).

Знакомство понятых с участниками судопроизводства само по себе не признается упречным с точки зрения закона. Например, рассматривая дело N 49-О10-174, ВС РФ отметил, что "сам факт знакомства с потерпевшим Р. в связи с совместной работой, а Е. - в связи с арендой жилого помещения не может свидетельствовать о заинтересованности последних в исходе дела"*(12).

Если сначала лицо участвовало в деле в качестве понятого, а затем было признано потерпевшим или стало свидетелем - это также не влечет нарушения ст. 60 УПК РФ*(13).

Кроме того, помимо уже указанных категорий лиц "надлежащими" понятыми признаются:

- лица, отбывающие административный арест*(15);

- граждане других государств*(16).

Ходатайство со ссылкой на личностные характеристики понятых может увенчаться успехом, если имеется прямое противоречие ч. 2 ст. 60 УПК РФ. Так, например, рассматривая кассационное представление по делу N 64-О08-17СП, Верховный Суд РФ указал: "При наличии оснований и с соблюдением закона признаны недопустимым доказательством протокол осмотра места происшествия и производные от него доказательства. <. > Материалами дела установлено, что при осмотре места происшествия в качестве понятой участвовала родственница потерпевшего, в связи с чем суд обоснованно со ссылкой на положения ст. 60 УПК РФ признал данный протокол недопустимым доказательством"*(17).

В другом деле Верховный Суд РФ признал необоснованными доводы кассационного представления о том, что сторона обвинения незаконно была ограничена в представлении присяжным заседателям такого доказательства, как протокол осмотра автомобиля В., поскольку, "принимая решение об исключении из судебного разбирательства данного доказательства, председательствующий правильно исходил из того, что при производстве этого следственного действия были нарушены требования ст. 60 УПК РФ о том, что понятым может быть не заинтересованное в исходе дела лицо. <. > Вопреки этому положению закона, при осмотре автомобиля, пострадавшего от взрыва, в качестве понятых следователем были привлечены сам потерпевший В. и его родной брат - В."*(18).

Впрочем, Верховный Суд РФ "обыгрывал" и очевидные случаи расхождений с ч. 2 ст. 60 УПК РФ. Так, например, отвечая на доводы кассационной жалобы, согласно которым понятым по делу было несовершеннолетнее лицо (что прямо запрещено п. 1 ч. 2 ст. 60 УПК РФ), ВС РФ указал: "Действительно, при исследовании протокола осмотра места происшествия было установлено, что при производстве следственного действия в качестве одной из понятых участвовала несовершеннолетняя Е. Однако это обстоятельство не ставит под сомнение достоверность самого факта проведения осмотра и его результатов и не повлекло нарушения либо ущемления чьих-либо прав, в связи с чем отсутствуют основания для исключения указанного доказательства из числа допустимых"*(19). Стоит ли говорить о том, что подобное "спасение" доказательственной базы делает ст. 60 УПК РФ процессуально бессмысленной, выхолащивая ее смысл и назначение?

Если же при подборе понятых очевидных и "лобовых" нарушений нет, для стороны защиты остается единственный вариант проверить доказательства "на разрыв" - перекрестный допрос понятых.

Теоретическим обоснованием права на перекрестный допрос понятых является доказательственная природа протокола следственного действия, полученного с их участием. Протокол, как и прочие доказательства, подлежит исследованию в суде, после чего он может быть положен в обоснование приговора. Имея две составляющих (содержание и процессуальную форму), протокол может и должен проверяться в суде и по сущностным, и по процедурным аспектам. Участие понятого влияет на формирование доказательства, и, следовательно, если такое влияние было процессуально упречным - процессуально упречно и доказательство. Проверить же обстоятельства такого участия, а также порядок формирования доказательства в результате следственного действия возможно, по большому счету, только через допрос понятых в суде.

В качестве нормативного основания права на перекрестный допрос понятых может рассматриваться, в частности, подп. "d" п. 3 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, согласно которому каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления вправе допрашивать показывающих против него свидетелей.

Дефиниция "свидетель" понимается ЕСПЧ крайне широко: под него подпадают и потерпевшие*(20), и эксперты*(21), и сотрудники правоохранительных органов*(22), и др. По моему мнению, понятого допустимо "маркировать" как свидетеля, показывающего против обвиняемого, из-за его участия в формировании обвинительного доказательства (здесь не рассматриваются случаи, когда протокол подтверждает позицию стороны защиты).

Кроме того, как указал ЕСПЧ в постановлении по делу "Лопата против России", в справедливом судебном разбирательстве "должно учитываться качество доказательства, а именно - не ставят ли под сомнение достоверность и правильность доказательства те обстоятельства, в которых оно было получено"*(23). О таких обстоятельствах и допрашиваются понятые.

Окончание в следующем номере.

*(1) Определение Конституционного Суда РФ от 29 сентября 2016 г. N 1759-О.

*(2) Кассационное определение ВС РФ от 11 июня 2013 г. N 67-О13-36СП. См. также: кассационное определение ВС РФ от 19 марта 2014 г. N 11-О14-1, апелляционное определение ВС РФ от 10 июля 2014 г. N 30-АПУ14-12.

*(3) Апелляционное определение ВС РФ от 29 ноября 2016 г. N 47-АПУ16-9, кассационное определение ВС РФ от 27 сентября 2012 г. N 46-О12-42.

*(4) Апелляционное определение ВС РФ от 10 февраля 2015 г. N 41-АПУ15-1.

*(5) Кассационное определение ВС РФ от 16 июня 2011 г. N 46-О11-37, кассационное определение ВС РФ от 16 февраля 2012 г. N 56-О12-2СП, апелляционное определение ВС РФ от 3 марта 2014 г. N 9-АПУ14-4, определение ВС РФ от 20 мая 2010 г. N 46-010-38.

*(6) Кассационное определение ВС РФ от 24 февраля 2011 г. N 38-О11-1СП.

*(7) Апелляционное определение ВС РФ от 3 июня 2014 г. N 38-АПУ14-7СП.

*(8) Постановление Президиума ВС Республики Башкортостан от 15 февраля 2012 г. б/н.

*(9) Кассационное определение ВС РФ от 7 декабря 2011 г. N 53-О11-67.

*(10) Кассационное определение ВС РФ от 30 июня 2010 г. N 8-О10-15.

*(11) Кассационное определение ВС РФ от 5 июля 2007 г. N 19-007-26СП.

*(12) Кассационное определение ВС РФ от 2 февраля 2011 г. N 49-О10-174.

*(13) Определение ВС РФ от 24 января 2008 г. N 8-О07-47, апелляционное определение ВС РФ от 3 февраля 2015 г. N 35-АПУ15-1, кассационное определение ВС РФ от 22 марта 2012 г. N 58-О12-9.

*(14) Апелляционное определение ВС РФ от 20 июня 2013 г. N 3-АПУ13-6, кассационное определение ВС РФ от 16 февраля 2012 г. N 56-О12-2СП, кассационное определение ВС РФ от 9 августа 2012 г. N 48-О12-65.

*(15) Определение ВС РФ от 26 июня 2009 г. N 82-009-21, определение Санкт-Петербургского городского суда от 22 октября 2012 г. N 22-5459/12.

*(16) Апелляционное определение ВС РФ от 3 ноября 2015 г. N 48-АПУ15-37.

*(17) Кассационное определение ВС РФ от 26 августа 2008 г. N 64-О08-17СП.

*(18) Кассационное определение ВС РФ от 26 августа 2008 г. по делу N 4-О08-73СП.

*(19) Кассационное определение ВС РФ от 5 марта 2008 г. N 66-О07-128.

*(20) Judgment of the European Court of 25 September 2008 on the merits of application no. 30997/02 Polufakin and Chernyshev v. Russia, § 194.

*(21) Judgment of the European Court of 25 July 2013 on the merits of application nos. 11082/06, 13772/05 Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia, § 711.

*(22) Judgment of the European Court of 23 April 1997 on the merits of application nos. 21363/93, 21364/93, 21427/93, 22056/93 Van Mechelen v. Netherlands, § 56.

*(23) Judgment of the European Court of 13 July 2010 on the merits of the application no. 72250/01 Lopata v. Russia, § 134.

Актуальная версия заинтересовавшего Вас документа доступна только в коммерческой версии системы ГАРАНТ. Вы можете подать заявку на получение полного доступа к системе бесплатно на 3 дня.

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.

Газета "Новая адвокатская газета"

"Новая адвокатская газета" - корпоративное издание нового типа, появление которого обусловлено коренными переменами, произошедшими в адвокатском сообществе России после принятия Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Являясь органом Федеральной палаты адвокатов РФ, издание не преследует цель выступать в роли указующего или направляющего перста, представляя интересы той или иной части корпорации или группы лиц, а позиционирует себя как выразитель интересов всей российской адвокатуры. Принципиальное значение при этом имеет закрепленная Законом организация адвокатского сообщества, основанная на обязательном членстве каждого адвоката в адвокатской палате субъекта Федерации, являющейся в свою очередь членом ФПА РФ. Рассматривая в качестве высших ценностей адвокатского сообщества заложенные в Законе принципы независимости, самоуправления, корпоративности и равноправия адвокатов, газета оценивает события государственной и общественной жизни и действия тех или иных лиц с точки зрения соответствия данным принципам. Выступая органом корпорации юристов-профессионалов, газета рассматривает профессионализм как главное качество адвоката и уделяет первостепенное внимание проблемам учебы и практического опыта коллег в различных отраслях права.

Основными направлениями издания являются:

- оперативное информирование о деятельности и решениях ФПА;

- освещение взаимоотношений адвокатуры с государственными и общественными институтами;

- освещение корпоративной жизни адвокатских палат;

- рассказ о созданных адвокатами прецедентах в национальной и международной судебной практике, публикация наиболее интересных решений судов;

- ответы на вопросы, волнующие адвокатов и адвокатские образования;

- взаимодействие с информационными изданиями адвокатских палат;

- поддержка общественно значимых инициатив адвокатов и адвокатских образований;

- информирование о наиболее важных событиях из жизни иностранной адвокатуры, о сотрудничестве российских и зарубежных адвокатских образований и адвокатов.