«Заведомо должен был знать»: это вообще о чем?

Заведомо нар. сознавая, понимая; зная напередъ, зазнаемо, зазнамо; || известно, разумеется, подлинно.Воруютъ заведомо, зная, гдѣ что лежитъ. Кабы заведомо гдѣ упасть, такъ бы соломки подостлалъ.

Наш законодатель очень любит умное словечко «заведомо». Я, может, слабоват в русском языке, но в большинстве подобных случаев (имею в виду лишь ГК) мне остается неясным, что хотел сказать автор. Есть здесь языковеды? Возможно, кто-то объяснит, что все это значит?

Пока что попробуем разобраться своими силами.

По Далю, «заведомый» означает «загодя ведомый», «наперед известный». Употребление в юридических текстах термина «заведомый» в этом смысле вполне традиционно и вопросов не вызывает.

«Заведомо ложные показания» - это показания, о которых давшему их лицу изначально было известно, что они ложные. «Заведомо противоправные действия» - это действия, о которых правонарушителю было известно, что они противоправные.

«Заведомости» в этом смысле соответствует латинский термин «scienter» («виновное знание»), употребляемый в юридическом английском наряду с наречиями «knowingly» и «willingly».

Scienter denotes a level of intent on the part of the defendant. In Ernst and Ernst v. Hochfelder, 425 U.S. 185, 96 S. Ct. 1375, 47 L. Ed. 2d 668(1976), the U.S. Supreme Court described scienter as "a mental state embracing intent to deceive, manipulate, or defraud." The definition in Ernst was fashioned in the context of a financial dispute, but it illustrates the sort of guilty knowledge that constitutes scienter.

Most courts hold that reckless conduct may also constitute scienter. The definition of reckless includes conduct that reasonable persons know is unsafe or illegal. Thus, even if a defendant did not have actual knowledge that his behavior was criminal, scienter may be implied by his reckless actions.

Как правило, в понятие «заведомости» включается не только фактическое, но и вмененное знание, то есть совершение действия при безразличном отношении к истинности или ложности соответствующего факта (обычно – неправомерности данного действия).

Так, в российском Законе «Об аудиторской деятельности» (от 30.12.2008 N 307-ФЗ) читаем следующее.

Статья 6. Аудиторское заключение

5. Заведомо ложное аудиторское заключение - аудиторское заключение, составленное без проведения аудита или составленное по результатам аудита, но явно противоречащее содержанию документов, представленных аудиторской организации, индивидуальному аудитору и рассмотренных в ходе аудита.

Если аудитор подписал аудиторское заключение, не проводя аудита, такое заключение, строго говоря, не обязательно является недостоверным (а вдруг представленная на аудит отчетность и в самом деле правильная!). Если так, формально нельзя сказать, что аудитор «знает» о ложности заключения.

Однако аудитор при подписании безразлично относился к его истинности или ложности. Так что если оно оказалось недостоверным, знание о ложности ему вменяется. Соответственно, в подобном случае можно говорить о «заведомой» (для аудитора) ложности заключения.

Итак, «заведомо» - это значит «обладая фактическим или вмененным знанием о чем-то» (как правило, о неправомерности некого своего действия). Казалось бы, разобрались.

Однако российский законодатель часто использует это слово каким-то странным образом.

Начнем с истории вопроса. В ГК РСФСР от 1964 года слово «заведомо» использовалось лишь в одном контексте: для описания последствий недействительности «антисоциальных» сделок.

Статья 49. Недействительность сделки, совершенной с целью, противной интересам государства и общества

Если сделка совершена с целью, заведомо противной интересам социалистического государства и общества, то при наличии умысла у обеих сторон - в случае исполнения сделки обеими сторонами - в доход государства взыскивается все полученное ими по сделке, а в случае исполнения сделки одной стороной с другой стороны взыскивается в доход государства все полученное ею и все причитавшееся с нее первой стороне в возмещение полученного; при наличии же умысла лишь у одной из сторон все полученное ею по сделке должно быть возвращено другой стороне, а полученное последней либо причитавшееся ей в возмещение исполненного взыскивается в доход государства.

Эта норма, несмотря на свое несколько анекдотическое по нынешним временам звучание, является прямым аналогом нормы из немецкого ГГУ о ничтожности сделки, противоречащей «добрым нравам» (в переводе на английский – «публичному порядку»).

§ 138 Sittenwidriges Rechtsgeschäft; Wucher

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

Section 138Legal transaction contrary to public policy; usury

(1) A legal transaction which is contrary to public policy is void.

Заметим, что у немцев никакой «заведомости» в формулировке нет. Однако и в заголовке нормы ГК РСФСР, кажется, подразумевается, что недействительны любые сделки, «противные интересам государства и общества», безотносительно к знанию сторон. «Заведомость», то есть умысел одной или обеих сторон, всплывает лишь при описании последствий такой недействительной сделки (последствия зависят от того, у кого был умысел).

Однако в 1994 году, при принятии первой части ГК РФ, законодатель решил подправить формулировочку и дать явное определение «антисоциальной» сделки (определение действует и сегодня).

Статья 169. Недействительность сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности

Сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна.

Сразу же возникает вопрос, заведомо для кого? Кто именно знал («загодя ведал») об «антисоциальности» сделки? Одна из сторон? Обе? Весь мир?

Другой вопрос: если, допустим, сделка является противной основам правопорядка и нравственности, но при этом не является «заведомо противной», она действительна? Судя по определению, действительна!

В изначальной редакции первой части ГК слово «заведомо» встречалось еще четырежды (ст. 72, 173, 174, 253), каждый раз в сочетании «другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать» (о том или ином нарушении).

Статья 174. Последствия ограничения полномочий на совершение сделки

Если полномочия лица на совершение сделки ограничены договором либо полномочия органа юридического лица - его учредительными документами по сравнению с тем, как они определены в доверенности, в законе либо как они могут считаться очевидными из обстановки, в которой совершается сделка, и при ее совершении такое лицо или орган вышли за пределы этих ограничений, сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях.

Но что, собственно, значит «заведомо должна была знать»? Сторона знала, что она должна была знать об ограничениях? Все знали, что она должна была это знать? На самом деле должна была знать? Очень сильно должна была знать?

Опять же возникает вопрос: если сторона «должна была знать» о нарушении, но при этом не «заведомо должна», спорная сделка действительна? Судя по определению, действительна!

Тогда как суду определить, сторона просто «должна была знать» о дефекте сделки или же она «заведомо должна была знать» о нем?

По мнению В.А. Белова, «заведомо должна была знать» означает, что не узнавшая о дефекте сторона проявила грубую неосторожность, а «должна была знать» - что она проявила просто неосторожность. (Хотя, заметим, тот же автор на той же странице высказывает предположение, что никакой смысловой разницы между этими выражениями нет.)

Вряд ли можно сказать, что эта интерпретация вытекает из смысла употребленных законодателем терминов. Но если интерпретация верна, то это странное выражение («знал или заведомо должен был знать») следует рассматривать как попытку вольного переложения немецкой формулы из определения недобросовестного приобретателя: «знал, либо не знал [лишь] в результате грубой небрежности».

§ 932 Gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten

(2) Der Erwerber ist nicht in gutem Glauben, wenn ihm bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist, dass die Sache nicht dem Veräußerer gehört.

Section 932Good faith acquisition from a person not entitled

(2) The acquirer is not in good faith if he is aware, or as a result of gross negligence he is not aware, that the thing does not belong to the alienor.

По-русски вполне можно было бы сказать, что недобросовестный приобретатель – это тот, кто приобрел вещь, заведомо не принадлежащую отчуждателю. (Хотя вряд ли такой приобретатель что-то кому-то «заведомо должен».)

Однако как раз определение добросовестного приобретателя в российском ГК сформулировано иначе, без всякой «заведомости».

Статья 302. Истребование имущества от добросовестного приобретателя

1. Если имущество возмездно приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог знать (добросовестный приобретатель), то .

(Заметим в скобках, что выражение «не мог» здесь не вполне уместно: ведь физическая и правовая возможность узнать о дефекте титула всегда существует.)

При советской власти все было наоборот: не «мог», а «должен».

Статья 152. Истребование имущества от добросовестного приобретателя

Если имущество возмездно приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не должен был знать (добросовестный приобретатель), то .

(Слово «должен», впрочем, столь же неуместно: ведь речь не идет о позитивной обязанности приобретателя знать о дефекте титула.)

Значит ли приведенная формулировка ГК, что наш стандарт добросовестного приобретателя отличается от немецкого: у них к знанию приравнивается лишь «грубая небрежность», а у нас – простая неосторожность?

Похоже, у наших законодателей какие-то неизбывные проблемы при переводе с немецкого: они никак не могут определиться, как же им переводить эту классическую формулу. То «мог», то «должен», теперь вот дело дошло до «заведомо должен».

В ходе недавней реформы кодекс немного почистили от невнятной «заведомости». Теперь в формулировках ст. 173 и 174 она исключена. (Значит ли это, что стандарт изменился с «грубой небрежности» на простую неосторожность?)

Статья 174. Последствия нарушения представителем или органом юридического лица условий осуществления полномочий либо интересов представляемого или интересов юридического лица

1. Если полномочия лица на совершение сделки ограничены договором или положением о филиале или представительстве юридического лица либо полномочия действующего от имени юридического лица без доверенности органа юридического лица ограничены учредительными документами юридического лица или иными регулирующими его деятельность документами по сравнению с тем, как они определены в доверенности, в законе либо как они могут считаться очевидными из обстановки, в которой совершается сделка, и при ее совершении такое лицо или такой орган вышли за пределы этих ограничений, сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, лишь в случаях, когда доказано, что другая сторона сделки знала или должна была знать об этих ограничениях.

(В формулировках статей 72 и 253 «заведомость», впрочем, осталась, равно как и в «антисоциальной» статье 169.)

Зато теперь «заведомость» вылезла в определении злоупотребления правом, где раньше ее не было (правда, и самого определения раньше не было). (Выражение затем повторяется в ст. 431.1.)

Статья 10. Пределы осуществления гражданских прав

1. Не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

«Заведомо недобросовестное» - это как?

Сильно недобросовестное? Подлинно недобросовестное? Умышленно недобросовестное?

Видимо, все-таки последнее. Но значит ли это, что теперь злоупотреблением правом считается только умышленно недобросовестное поведение, а раньше считалось и неумышленно недобросовестное (бывает такое?)? Или как суду отличить «заведомо недобросовестное» от просто недобросовестного?

И, кстати, «заведомо недобросовестное» осуществление гражданских прав не допускается, а просто недобросовестное, надо понимать, допускается?

Честно говоря, хотелось бы более внятных формулировок в обновленном ГК.

Справедливости ради, пару раз законодатель корректно употребил термин «заведомо», то есть в значении «зная о каком-либо нарушении»: подача документов, содержащих заведомо недостоверные данные (п. 1 ст. 60.2); действия, заведомо направленные на причинение вреда (п. 4 ст. 65.2).

Не отстает во внесении терминологической путаницы и Верховный Суд.

Так, в известном Постановлении Пленума N 25, вольно пересказывая любознательному читателю новый вариант статьи 174, Верховный Суд, по сути, восстанавливает (в соответствующей части) старую редакцию статьи, вновь добавляя в текст нормы модификатор «заведомо».

22. . Положения учредительного документа, определяющие условия осуществления полномочий лиц, выступающих от имени юридического лица, в том числе о совместном осуществлении отдельных полномочий, не могут влиять на права третьих лиц и служить основанием для признания сделки, совершенной с нарушением этих положений, недействительной, за исключением случая, когда будет доказано, что другая сторона сделки в момент совершения сделки знала или заведомо должна была знать об установленных учредительным документом ограничениях полномочий на ее совершение (пункт 1 статьи 174 ГК РФ).

Постановление Пленума ВС от 23.06.2015 N 25

Значит ли это, что ВС настаивает на стандарте «грубая небрежность» вопреки воле законодателя, предпочитающего стандарт «простая неосторожность»? (Шучу, если что. )

В общем, хотя я и не лингвист, мое заключение такое. В обсуждавшихся словосочетаниях слово «заведомо» ничего не означает.

Формула «знал или заведомо должен был знать» имеет ровно тот же смысл, что и формула «знал или должен был знать». А правильный перевод с немецкого на самом деле такой (в обоих случаях): «знал либо не узнал лишь из-за собственной грубой небрежности».

Норму «не допускается заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав» следует читать «не допускается недобросовестное осуществление гражданских прав».

Норму «ничтожна сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности» следует читать «ничтожна сделка, совершенная с целью, противной основам правопорядка или нравственности». По-немецки это «вопреки добрым нравам».

Авторы законопроектов и депутаты, по-видимому, не знают значения слова «заведомо». Они, а вслед за ними и суды, используют термин «заведомо» просто для красного словца, не вкладывая в него какого-либо смысла.

Если так, то, может быть, не стоит относиться к формулировкам ГК слишком серьезно, вычитывая в них то, о чем его авторы, очевидно, никогда не задумывались. Судам в подобных случаях следует разрешать казусы, исходя из своего здравого смысла, а не из кривой буквы ГК, смысл которой непонятен даже ее авторам.

Юристам следует игнорировать слово-паразит «заведомо», а законодателю при следующей реформе ГК – повычеркивать.

Это, конечно, не относится к тем редким случаям, когда термин используется по делу, то есть в смысле «умышленно», «заранее зная о ложности или неправомерности» ( «предоставить заведомо недостоверные данные» и т.п.).