Чем дольше продлится due diligence, тем ниже будет покупная цена в сделке M&A — лектор Legal High School Ольга Демьянюк
Сегодня продолжила работу Школа корпоративного права и M&A в рамках образовательной платформы Legal High School. С докладом на тему структурирования сделок M&A и актуальной практики заключения договоров купли-продажи выступила советник МЮФ Baker McKenzie Ольга Демьянюк. Она представила следующие варианты структурирования сделок M&A:
- Onshore & Offshore.
- Crossboard vs. Domestic.
- Инвестирование за границу vs. внутреннее инвестирование.
- Регулирование иностранным правом vs. регулирование национальным правом.
Некоторые сделки структурируются как asset deal, в то время как большинство трансакций структурируются как share deal, отметила г-жа Демьянюк. Крупные сделки преимущественно регулируются английским правом, и стороны выбирают английский арбитраж. Однако часто используется и кипрское право, потому что большинство холдинговых компаний, которые используются для структурирования украинских компаний, находятся на Кипре.
Почему применяется иностранное право? Потому что украинское право является набором императивных норм, и набор инструментов очень ограничен, уточнила преподаватель Школы.
Право Англии позволяет распределять риски между сторонами, что особенно важно в случае «скелетов в шкафу» — дефектов активов, о которых становится известно позднее. Важен механизм indemnity — гарантии возмещения рисков (продавец обязан заплатить возмещение, если, допустим, компания потеряет право собственности на актив или проиграет налоговый спор). Очень развиты голландское и немецкое право — контрагенты из этих стран будут настаивать на применении их национального права. Преимуществом голландского права является повышенная защита миноритарных инвесторов, отметила спикер.
Под соглашением с offshore-структурированием имеется в виду, что покупается не непосредственно украинский актив, а холдинговая компания в иностранной юрисдикции. Регуляторные особенности заставляют делать выбор в пользу offshore-структурирования из-за налогов, валютных ограничений, одновременного перехода права собственности на корпоративные права и оплаты покупной цены и т.п. Согласно законодательству о защите экономической конкуренции, стороны сделки обязаны получить разрешение антимонопольного органа во многих случаях. Соответственно, получение разрешения значительно влияет на временные рамки сделки. Очень часто в сделках прописывается условие о неконкуренции (non-compete clause), и стороны договариваются о том, что это условие вступает в силу после получения разрешения АМКУ.
Стороны всегда заинтересованы в том, чтобы трансакция происходила одномоментно, подчеркивает преподаватель Школы корпоративного права и M&A.
Структурирование сделки offshore позволяет обеспечить одновременный переход права собственности на акции и оплату покупной цены. В случае купли-продажи украинских корпоративных прав это тоже возможно, но требует более сложного структурирования. Например, для того, чтобы акции были списаны со счета продавца и зачислены на счет покупателя в один и тот же день, нужно использовать одно депозитарное учреждение. С долями в ООО это сделать сложнее в связи с временными затратами на регистрацию права собственности. Готовы ли стороны пойти на временной разрыв? Как правило, нет, поэтому начинается предпродажная реструктуризация и подведение украинского актива под иностранный холдинг.
Также важными аспектами являются комплаенс и due diligence. Иногда инвесторы решают, что они не готовы взять на себя обнаруженные риски и идут искать объекты приобретения в других странах. Но стороны, которые заинтересованы в сделке, начинают переговоры о минимизации рисков и «очищении» актива. Если есть подозрение о нарушении санкционного законодательства, то сделка, скорее всего, не состоится. Покупатель имеет право выйти из договора до завершения сделки, если возникнут такие основания (например, включение продавца в санкционный список на этапе до закрытия сделки).
Если инвестор хочет, чтобы актив был интегрирован в его бизнес с первого дня после покупки, то он разрабатывает стратегию интеграции актива еще до подписания договора купли-продажи. В связи с этим покупатель может договориться с продавцом о предпродажной подготовке компании. Например, покупатель может предложить прекратить договоры с определенными поставщиками сырья или же, наоборот, заключить новые.
Такой инструмент, как юридический отчет продавца (vendor due diligence), часто использовался до кризиса, когда был «рынок продавцов» и активы в основном продавались в конкурентном процессе. Теперь же, как правило, проверку осуществляет покупатель за свой счет. Чем дольше продлится due diligence, тем ниже будет покупная цена, поскольку покупатель выявит много рисков. Таким образом, есть смысл провести due diligence самому продавцу.
Также Ольга Демьянюк обратила внимание на такой документ, как disclosure letter: в подобном письме продавец раскрывает некоторые риски, связанные с активом. Это может повлиять на пересмотр стоимости сделки в сторону снижения.